时有类似的案件发生：即上市公司的领导通过指使他人虚构贸易合同、虚假走账的方式，将公司自有资金经空转后，以“应收账款”形式回流到自己的上市公司，从而达到虚增业绩、美化财报、掩饰亏损等目的。当相关的行为主体具有国家工作人员身份时，其行为是否可能构成挪用公款罪？理论和实务中颇有争议。
根据刑法规定，挪用公款罪的本质是“挪用公款归个人使用”。2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（以下简称立法解释）明确了三种情形属于“挪用公款归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。笔者认为，立法解释规定“归个人使用”的情形概括地讲是指“个人对个人”“个人对单位”“单位对单位”这三种挪用行为。不难发现，在“单位对单位”挪用公款的情形中，立法解释除要求必须具备“个人决定”和“谋取个人利益”这两个要件外，还有一个“供其他单位使用”的要求。
应该看到，由于上述有关通过虚假贸易合同完成资金回流的情形，一般需要借助上市公司和其他单位的合作实现资金流转，因而我们完全可以将此种情形归入“单位对单位”的范畴中。更由于上市公司中做相关决定的往往是具有国家工作人员身份的董事长、总经理等领导个人，即便不是某一个人，只要是少数领导没有经过单位领导集体决定，超越职权范围、违反决策程序做出资金流转决定的，司法实践中也将这些行为视为“个人决定”；而行为人为了虚增业绩、美化财报、掩饰亏损等目的，司法实践中也往往会以“谋取个人利益”加以认定。因此，对“供其他单位使用”的理解和认定，就成为这种情形能否构成挪用公款罪的关键，对此笔者认为应当从三个方面把握。
一、“其他单位”要确有实际使用资金的权能
有观点认为，公款的最终使用人是谁对“归个人使用”的判断没有影响。但笔者认为有必要分析案件中的资金使用人是谁，也有必要将经手与使用甄别区分。在汉语中，“供”意指供应或者提供某种利用的条件，“使用”意指使人员、器物、资金为某种目的服务。因此，“供……使用”指向的就是具有利用资金的条件、能够现实地利用资金为某种目的服务的人。而本文所讨论的情形，是行为人指使他人通过虚假贸易等方式，让公款经手他人公司后又流回本公司，行为的本质显然是一种将本单位公款供本单位使用的自挪自用行为。这些从事流转的公司只是配合上市公司，让公款从自己公司经手后又流回上市公司。从资金在自己账户停留的时间以及流转的目的分析，这些公司既未真正获得使用资金的权限，也不具有打时间差利用资金的现实可能，这和实践中单位之间拆借资金是完全不同的。此时，这些公司即便在形式或名义上偿还了对上市公司的贸易欠款，但上市公司并不会就此真正免除其还款义务。民间通常将此类手法称为“过桥”，其实也形象地指出了中间环节仅仅是在形式上起到过渡的作用，能够实际使用资金的还是要看最终流向的单位主体。据此，笔者认为，该种情形下的上市公司才是公款的实际使用人。将本单位资金经他人公司账户流转至本单位控制下的账户的行为，不宜以“供其他单位使用”加以认定。
二、“其他单位”并不包括“本单位”
既然公款的实际使用人最终流向的是“本单位”，那么就需要讨论立法解释中的“其他单位”是否可以包括“本单位”。笔者持否定观点，理由是：其一从字面来看，“其他单位”与“本单位”表述完全不同，在刑法中分属不同的概念。“其他单位”显然是独立于“本单位”之外的其他市场主体，两者是并列关系，并非包含关系。其二从规范保护目的来看，挪用公款罪侵害的法益是公共财产的使用权和职务行为的廉洁性，而使用权的前提是对资金的控制权，正是由于挪用行为导致单位对资金失去了控制，影响到单位的正常运转，甚至给单位造成了严重损失，故而才具有刑事处罚的必要。而在本文所述情形中，将本单位资金经其他单位流转后转回本单位，单位事实上并未对相关资金失控，单位利益也并未受损，甚至还可能获得增益，因此，不宜将该行为纳入挪用公款罪的范畴之中。
三、“供其他单位使用”条件不可虚置
实践中可能有观点认为，既然挪用公款“归个人使用”的本质是利用公款谋取个人利益，而“个人利益”范围根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》又相当宽泛，那么对于上述情形中可否跳过“供其他单位使用”等前提条件，以所谓的“穿透式认定”，直接认定行为人从中谋取私利，进而构成挪用公款罪？对于这种“只看头尾，忽略中间”的观点，笔者不能苟同。从表面上看，上市公司的领导包括公司董事长、总经理、职业经理人等，在帮助公司谋取单位的不正当利益同时，基于其个人与公司签订的业绩提成协议，或者骗取上级赏识从而获得升迁等情形，似乎个人确实也能谋得私利。但必须强调的是，以刑法手段介入经济活动应当考虑比例原则，现实的市场经济活动中，个人利益与单位利益趋同、交错、伴生，是社会主义市场经济规律的正常反映。在“单位对单位”的情形中，立法解释之所以设定“个人决定”“以单位名义”“供其他单位使用”“谋取个人利益”等多个前提条件，就是具体解释刑法中公款个人使用的挪用行为。从而与市场经济活动中，行为人为追求单位利益、可能附随也获得一定私利的行为区别开来，并防止将大量正常的经济往来或者仅是行政违规的行为归入刑事犯罪中。因此，严格考察而不虚置立法解释中“供其他单位使用”这一限定条件，既是讲求罪刑法定、保持刑法谦抑的应然之选，也是确保社会主义市场经济平稳运行和“六稳六保”政策正确实施的实然体现。
来源：人民法院报（刘宪权系华东政法大学教授，博士生导师；周子简系华东政法大学刑法学博士研究生，上海铁路运输检察院副检察长）
